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国资委令第37号颁布 进一步规范央企境外投资和违规追责

投资老挝 | 八谦说法


   
 

近年来,随着“一带一路”倡议的实施,中国企业在老挝投资和贸易不断增加,对于投资和贸易相关的市场准入、经营合规、税务、会计、金融、知识产权、劳动等方面的法律规定和司法实践的了解需求不断增长。而相关法律信息在老挝的获取较为困难,司法实践中对于法律的理解和运用并不统一,近年来涉及中国企业的投资和贸易纠纷日益增加。

“投资老挝 八谦说法”栏目承办方-八谦老挝律师事务所作为第一家在老挝设立的中资律师事务所,将主要围绕中国企业投资老挝涉及的法律环境、行业准入、投资政策、各种类型企业和机构的设立规定和流程、投资架构和公司治理结构、经济特区的设立和投资、跨国并购中的法律问题和防范、企业运营、劳动、税务、财务、环保方面的法律规定进行介绍和案例经验分享。同时关注在老挝的中国公民海外权益的保护,提供相关的法律信息,帮助维护自身合法权益。


作者:张天翼  孙熙

  国务院国资委于2018年7月30日公布了中央企业违规经营投资责任追究新规——《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国资委令第37号,以下简称“《办法》”)。《办法》细化了中央企业在投资和经营过程中的责任追究的范围、标准、责任认定、追究处理、职责和工作程序等,《办法》将于2018年8月30日起施行。


  对此,我们梳理了2017年1月7日发布并生效的《中央企业境外投资管理办法》(国资委令第35号),以及在其之后中央各部委为规范企业境外经营投资活动,尤其是中央企业境外经营投资活动所发布的部门规章和规范性文件,就《办法》进行解读和分析。


  一、多部委先后密集出台法律文件规范境外投资


  (一)财政部于2017年6月12日发布了《国有企业境外投资财务管理办法》(财资〔2017〕24号,2017年8月1日生效),加强国有企业境外投资财务管理,防范境外投资财务风险,提高投资效益,提升国有资本服务于“一带一路”、“走出去”等国家战略的能力。

 

  (二)国务院办公厅于2017年8月4日公布了《转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》(国办发〔2017〕14号,发布同时生效),以加强对境外投资的宏观指导,进一步引导和规范境外投资方向,推动境外投资持续合理有序健康发展,有效防范各类风险,更好地适应国民经济与社会发展需要。


  (三)国家发展改革委员会于2018年1月31日公布了《境外投资敏感行业目录(2018年版)》(发改外资〔2018〕251号,2018年3月1日生效,以下简称“《敏感行业目录》”),明确了境外投资行业负面清单制度。并于2月9日公布了《企业境外投资管理办法配套格式文本(2018年版)》(〔2018〕251号,2018年3月1日生效,以下简称“《配套格式文本》”),明确境外投资相关的各项流程和标准,为投资主体开展境外投资提供了更加清晰和便利的指引。


  (四)商务部、人民银行、国务院国资委、银监会、证监会、保监会、国家外汇局联合制定并于2018年1月18日公布了《对外投资备案(核准)报告暂行办法》(商合发〔2018〕24号,公布同时生效),以加强对外投资备案(核准)报告管理工作,建立健全部门间信息统一归集和共享机制,切实防范风险,促进对外投资健康有序发展。


  在上述国务院和多部委先后密集出台法律文件规范境外投资的背景下,国务院国资委本次单独公布《办法》,以期加强和规范中央企业违规经营投资责任追究工作,进一步完善国有资产监督管理制度,落实国有资产保值增值责任,有效防止国有资产流失。


  二、《办法》就境外经营投资向中央企业提出新要求


  (一)明确责任追究范围


  《办法》明确了中央企业集团管控、风险管理、购销管理、工程承包建设、资金管理、转让产权、上市公司股权、资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、境外经营投资和以及其他责任追究情形等11个方面72种责任追究情形。


  其中,就境外经营投资方面,《办法》第十六条规定对下列六种情形进行责任追究:

  (二)明确资产损失程度划分标准


  《办法》第十八至二十二条就资产损失认定进行了规定。资产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是与相关人员行为有直接因果关系的损失金额及影响;间接损失是由相关人员行为引发或导致的,除直接损失外、能够确认计量的其他损失金额及影响。


  第二十条将中央企业资产损失程度划分为三个层级:

  同时《办法》该条明确规定,涉及违纪违法和犯罪行为查处的损失标准,遵照相关党内法规和国家法律法规执行。


  (三)明确责任认定的划分


  《办法》第二十三条将中央企业经营管理有关人员任职期间违反规定,未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的,应当追究其相应责任的违规经营投资责任,根据工作职责划分为三类:直接责任、主管责任和领导责任。


  1.直接责任


  《办法》第二十四条明确了直接责任的定义:是指相关人员在其工作职责范围内,违反规定,未履行或未正确履行职责,对造成的资产损失或其他严重不良后果起决定性直接作用时应当承担的责任。并规定了需要承担直接责任的情形为下列六种。

  2.主管责任


  《办法》第二十五条规定,主管责任是指相关人员在其直接主管(分管)工作职责范围内,违反规定,未履行或未正确履行职责,对造成的资产损失或其他严重不良后果应当承担的责任。


  3.领导责任


  《办法》第二十六条规定,领导责任是指企业主要负责人在其工作职责范围内,违反规定,未履行或未正确履行职责,对造成的资产损失或其他严重不良后果应当承担的责任。


  (四)严格相关责任人的处罚


  《办法》第三十一条至四十五条就相关责任人的责任追究和处理进行了明确,其中第三十一条明确了,对相关责任人的处理方式包括组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送国家监察机关或司法机关等,可以单独使用,也可以合并使用。


  三、《办法》进一步规范中央企业境外投资和经营行为


  《中央企业境外投资监督管理办法》就中央企业境外投资管理活动提出的下列三方面要求,《办法》对中央企业境外投资管理工作从结果上提出了检查和问责办法进行了着重和强化,包括:企业境外投资管理体系和制度建设、负面清单要求,以及风险评估制度的建立。


  (一)建立健全投资管理体系


  健全境外投资管理制度的要求规定于《中央企业境外投资监督管理办法》第五条第二款中:中央企业应当建立境外投资管理体系,健全境外投资管理制度,科学编制境外投资计划,研究制定境外投资项目负面清单,切实加强境外项目管理,提高境外投资风险防控能力,组织开展境外检查与审计,按职责进行责任追究。


  《办法》第十六条将“未按规定建立企业境外投资管理相关制度,导致境外投资管控缺失”的情形列为境外经营投资方面的首要责任追究情形,一方面体现出对中央企业在境外投资过程中对管理制度建立健全重要性和义务的强调,另一方面也体现出通过督促和监督中央企业境外投资管理制度的建立和健全,使中央企业在境外经营投资过程能够得到有效规范。


  (二)负面清单要求


  负面清单要求规定于《中央企业境外投资监督管理办法》第九条中:国资委根据国家有关规定和监管要求,建立发布中央企业境外投资项目负面清单,设定禁止类和特别监管类境外投资项目,实行分类监管。列入负面清单禁止类的境外投资项目,中央企业一律不得投资;列入负面清单特别监管类的境外投资项目,中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序;负面清单之外的境外投资项目,由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。中央企业境外投资项目负面清单的内容保持相对稳定,并适时动态调整。该条同时规定,中央企业应当在国资委发布的中央企业境外投资项目负面清单基础上,结合企业实际,制定本企业更为严格、具体的境外投资项目负面清单。


  如上文所述,国家发展改革委员已于2018年1月31日公布了《敏感行业目录》即负面清单;《办法》第十六条将开展列入负面清单禁止类的境外投资项目和违反规定从事非主业投资或开展列入负面清单特别监管类的境外投资项目两项情形纳入境外经营投资方面的责任追究情形,将结合负面清单对“非理性”境外投资中的国有资产加强抑制。


  (三)风险评估体系


  风险评估制度建立的要求规定与于《中央企业境外投资监督管理办法》第二十五条第二款中:对于境外特别重大投资项目,中央企业应建立投资决策前风险评估制度,委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国(地区)政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。


  《办法》第十六条将未按规定进行风险评估并采取有效风险防控措施对外投资或承揽境外项目列为境外经营投资方面的责任追究情形之一,再次强调了风险管控和风险评估的能力在中央企业境外经营投资活动过程中的重要性。中央企业通过完善境外投资项目的风险评估和风险管控机制,能够提升境外投资风险防范能力,最终使国有资产在投资过程中遭受损失得以避免。


  近两年中央企业在国际化经营方面,特别是积极参与“一带一路”建设方面,力度在进一步加大,国际化经营水平也在不断提高。国务院国资委数据显示,当前中央企业的境外投资额约占到中国非金融类对外直接投资总额的60%,对外承包工程营业额约占到中国对外承包工程营业总额的70%,已在“一带一路”沿线开展各种形式的项目合作将近2000个。


  《办法》的公布和实施体现出国家对企业境外经营投资活动,尤其是中央企业的境外经营投资活动要求、规范和监督愈发严格。国务院国资委落实中央《防范对外投资过快增长风险的十项措施》要求,继续完善、细化《中央企业境外投资监督管理办法》,逐步制定颁布相关实施细则和具体规范,对此,我们也将持续进行关注。


参考文章:


1. 国资委印发《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》,中华人民共和国中央人民政府网站,2018年7月30日发布。

2. 《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》解读, 内蒙古电信法律中心,2018年8月14日发布。

3. 《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》解读之境外投资篇,走出去服务港微信公众号,2018年8月15日发布。


作者简介:

张天翼,云南八谦律师事务所合伙人,八谦老挝律师事务所主任,中国澜湄律师事务所高级顾问,业务范围包括境外投资、外商投资、并购、基础设施建设、涉外纠纷解决领域。

孙熙,云南八谦律师事务所涉外律师助理。


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