最高人民法院刚刚发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》法释〔2019〕17号（以下简称行政协议司法解释），该司法解释虽然尚未生效但引起了空前的关注度，其中影响最为深远的当属PPP领域。时至今日财政部PPP项目管理库中入库项目总投资已突破14万亿，根据行政协议司法解释第28、29条规定，该司法解释2020年1月1日生效，适用于 2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的项目。从PPP的发展历程来看，2014年9月财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金（2014）76号文，PPP自此在中国一路高歌猛进，由此可见行政协议司法解释将适用于大部分PPP项目。关于行政协议的理论研究由来已久，但司法实务领域是2015年5月1日生效的《行政诉讼法》（修正案）和最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号，已失效）开始纳入行政诉讼范畴，其实践摸索的时间较短，因此尚未形成完整、成熟体系。为了弥补不足，行政协议司法解释延续此前的立法思路，规定行政协议案件可参照适用更为细致全面的民事法律规范，一定程度上弥合了行政协议法律关系中公、私法之间的适用裂缝。一、如何通过确认PPP协议无效减小索赔损失？根据《行政诉讼法》，行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形可导致行政协议无效。本次行政协议司法解释增加了可以适用民事法律规范确认行政协议无效。值得注意的是，条文中表述为可以适用，而非直接表述为“适用”或“应当适用”，所以最终是否适用，审理法院有一定自由裁量的空间。在实践中，很多PPP项目前期工作过于粗糙，社会资本中标进入后，会发现融资没那么容易，耽误时间长了材料价格也会发生较大变化，甚至工程范围增加、工程概算超10%都常见，这时候打退堂鼓必然面临巨额违约索赔。如果能从PPP协议无效着手，一旦成立其面临的只是缔约过失责任，损失要比单方违约小很多。可以作为行政协议无效依据的主要民事法律规范有：《中华人民共和国民法总则》【1】规定了4种导致合同无效的行为：（1）虚假意思表示，如名为买卖，实为借贷合同；（2）违反法律、行政法规的效力性强制规定或违背公序良俗，如应当履行政府采购程序而未履行签订的协议；（3）恶意串通，损害第三人合法权益的协议，如串通投标；（4）依照法律规定或当事人约定应当由本人亲自实施，却委托他人代理的，如母公司中标委托子公司与招标人签署中标协议。《中华人民共和国民法通则》【2】规定了4种无效情形，《民法通则》与《民法总则》在合同无效事由的规定上，有重合的内容，也存在部分不一致，主要有：（1）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况所为的（民法总则第148、150条规定，此类情形属于可撤销合同，而非当然无效），如在征地拆迁协议纠纷中，被拆迁人往往会以此主张协议无效；（2）以合法形式掩盖非法目的，如伪PPP项目中，形式上是PPP协议，实质上是BT协议；（3）违反法律或者社会公共利益的协议，如政府与国有土地使用权竞拍人私下约定返还土地出让金的协议。《中华人民共和国合同法》【3】第五十八条规定了5种合同无效的情形，同样与《民法总则》、《民法通则》规定存在重合与差异，具体为：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。《民法通则》中未要求有损害国家利益的结果；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。此条与《民法通则》规定一致，但《民法总则》仅规定损害第三人利益即无效，删除国家、集体利益，应该是考虑到行为人与相对人恶意串通，“损害国家、集体”利益的情形，可直接适用《民法总则》第143条“不违背公序良俗”以及第153条“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定；（3）以合法形式掩盖非法目的。与《民法通则》一致；（4）损害社会公共利益。《民法通则》中有规定；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。《民法通则》、《民法总则》均做规定。特别提示：《民法总则》、《民法通则》、《合同法》如何适用？上述三部法律中关于合同法定无效的规定并不一致，在法律不一致的情况下，我们主张合同无效应该以哪部法律为准？换言之，到底哪些情形可以主张合同无效？根据《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法律以不溯及既往为原则，溯及既往为例外，只有在法律明确规定该部法律具有溯及力的情况下，该部法律才具有溯及力。因此，要以法律事实发生、变动的时间作为法律适用选择的依据，行为发生、变动在2017年10月1日之前的法律事实，无论在2017年10月1日之前起诉还是之后起诉，人民法院均应当适用《民法通则》或《合同法》裁判。当出现以下两种情形时例外：一是某些事项《民法总则》有规定，而旧法《民法通则》、《合同法》没有规定的，此时因为旧法对此并无规定，就可以参照适用《民法总则》的规定。二是根据“有利追溯”原则，例外情况下允许新法具有溯及力。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第2条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的，人民法院应予支持。”二、如何行使合同履行抗辩权？履行抗辩权是与请求权相对而言的一种权利类型，是能够阻止对方请求权效力的权利。通俗的说，就是可以合法不履行合同义务而又无需承担违约责任的权利。不讳言，社会资本在参与PPP项目中对政府的诚信意识和履约能力是有顾虑的。虽然一方违约，另一方可以通过司法途径主张违约责任，但一旦诉诸法律，不仅耗时耗力还会破坏双方之间的伙伴关系，得不偿失。PPP项目涉及权利义务纷繁负责，项目合作周期跨度很长，最好的方式是防范于未然，设计一个能相互制衡的权利义务履行机制，将双方的义务形成一个相互依存的关系，比如可将政府缺口补助到位作为社会资本方履行不涉及公共利益义务的前提。因此，擅于运用合同履行抗辩权至关重要。行政协议司法解释第十八条规定，当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持。因此，在行政协议履行过程中，任何一方均可依据《合同法》行使合同履行抗辩权。因履行抗辩权法律条文简洁明了，下文结合案例进行介绍。（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。典型案例：宝亚有限公司与嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷案［最高人民法院（2015）民四终字第51号民事判决书］【4】裁判要旨：宝亚公司向嘉凯城公司转让目标公司，并承诺目标公司债务由宝亚公司承担。因目标公司存在大量对外负债且宝亚公司未偿清，法院判决认定嘉凯城公司享有同时履行抗辩权，并因此认定嘉凯城公司未向宝亚公司继续支付股权转让款不构成违约并无不当。最高人民法院认为：《协议》第七条“双方承诺与保证”第3款中约定，宝亚公司承诺与保证：“……（6）截至交割完成日，目标公司的财务状况没有发生重大不利变动；除已披露的情况下，目标公司没有重大诉讼、仲裁或行政调查，也没有其他债务及权益负担；若有，均由宝亚公司承担，嘉凯城公司可以从本协议项下应付股权转让款中予以扣减。……（8）交割日前如目标公司……存在任何经济纠纷和法律纠纷，目标公司存在任何负债（包括或有债务）……均由宝亚公司清偿并承担责任，嘉凯城公司可以从本协议项下应付股权转让款中予以扣减。”根据查明的事实，在华航公司股权变更登记后，华航公司还存在宝亚公司经营期间的大量对外负债。此外，华航项目土地所在晋文村村委会于2011年11月12日致函华航公司，要求华航公司解决征地补偿、解决就业、道路建设、用电用水等遗留问题。可见，宝亚公司违反了《协议》约定的义务。虽然嘉凯城公司对上述债务可以在股权转让款中行使抵扣权，但因宝亚公司经营华航公司期间对外债务数额及相关纠纷造成的损失未经双方确认，嘉凯城公司不支付后续股权转让款，是为了保护自身合法权益的需要。因此，一审判决认定嘉凯城公司享有同时履行抗辩权，并因此认定嘉凯城公司未向宝亚公司继续支付股权转让款不构成违约并无不当。（二）后履行抗辩权后履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。典型案例：中盐甘肃武阳盐化有限公司与四川宜宾顺达房地产开发有限公司四川惊雷压力容器制造有限责任公司债权转让合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2013）民申字第673号民事裁定书］裁判要旨：合同中并未将开具增值税发票作为支付货款的前提条件，不能以惊雷公司未履行开具增值税发票的合同附属义务抗辩其支付货款的合同主要义务。盐化公司未依合同约定支付货款，二审法院判决其承担逾期付款的违约责任，并无不当。最高人民法院认为，盐化公司主张其可以根据《合同法》第六十七条的规定行使后履行抗辩权，因惊雷公司没有在货款付至60%时开具增值税发票，盐化公司才拒绝继续支付货款。经查，双方在《设备制造安装合同》第九条中对结算方式、时间及地点进行了约定，即合同签订，甲方付合同总额的20%预付款；主材进甲方现场，甲方付总额的20%的进度款，产品安装完毕30天内再付总额的20%货款；设备运转一年后10天内付总额的30%货款，剩余10%为质保金，设备运转两年后10天内付清全部货款；货款付至60%时开始开具同期等额增值税发票。上述约定并未将开具增值税发票作为支付货款的前提条件。合同签订后，惊雷公司进行了设备的制作和安装工作，监理单位也证明惊雷公司“已完成全部合同内容”，盐化公司应当按照合同约定时间支付相应货款，而不能以惊雷公司未履行开具增值税发票的合同附属义务抗辩其支付货款的合同主要义务。因盐化公司未依合同约定支付货款，二审判决其承担逾期付款的违约责任，并无不当。（三）不安抗辩权不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。 典型案例：宁波精英制版彩印有限公司诉宁波宏途纸制品工贸有限公司承揽合同纠纷案[浙江省宁波市鄞州区人民法院一审（2011）甬鄞商初字第231号]裁判要旨：被告的经营状况出现问题，已拖欠原告近200万元未及时支付，同时被告还存在巨额外债，其中被告欠案外人港华公司的外债300余万元经双方协商分两年半左右才能支付完毕，即被告的即时付款能力严重欠缺。原告认为被告的履约能力不足并基于此行使不安抗辩权中止履行合同并要求被告提供担保，符合法律规定。法院生效裁判认为：原告之诉第二项即涉及不安抗辩权的正确有效行使，也是本案的主要争议焦点。根据原告提供的证据及本院查明的事实，被告的经营状况出现问题，已拖欠原告近200万元未及时支付，同时被告还存在巨额外债，其中被告结欠案外人港华公司的外债300余万元经双方协商分两年半左右才能支付完毕，即被告的即时付款能力严重欠缺。被告提出其经营状况良好，但未提供证据证明其目前有足够的履约能力，且虽然其与港华公司之间就欠款达成和解，但也不能排除其在长达两年半的分期付款过程中会出现资产危机的可能，故本院认为，被告对此提出的抗辩不成立，原告认为被告的履约能力不足并基于此行使不安抗辩权中止履行合同并要求被告提供担保，符合法律规定。PPP项目的社会资本方需注意，行政协议案件适用民事法律规范遵循补充性原则。行政协议案件的审理虽然具有一定的特殊性，但依然是在行政法和行政诉讼法的基本框架之内，依然需要遵循行政法的基本理念和规定，兼顾公益和私权，因而大多数情况下，只有在行政法律规范没有相关明确规定的情形下，才可以直接适用民事法律规范解决争议。【5】具体到实务当中，社会资本方行使合同履行抗辩权是有前提条件的，即不能因为合同履行抗辩权的行使而导致公共利益受到侵害。三、行政机关违约，诉讼时效为3年，单方变更或解除行政协议，适用起诉期限规定行政协议司法解释规定，对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。《民法总则》中对诉讼时效的规定为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。此外，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（1）权利人向义务人提出履行请求：（2）义务人同意履行义务；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《行政诉讼法》规定，对行政复议决定不服的，在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。如果直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出此条延续了最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号，已失效）对行政协议之诉的诉讼时效和起诉期限进行“两分法”的处理。这是基于行政协议既有双方性、又有单方性，行政协议之诉既有关系之诉的新特点，又有行为之诉的旧传统，而作出的区别处理。行政协议虽然仍属于一种行政活动方式，但它却借用了民法合同的方式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因为行政协议的订立和履行产生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但行政协议终究不是民事合同，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由，可以单方变更、解除协议，这种行政优益权的行使，与传统的单方行政行为并无不同，因此针对行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼的，仍然适用《行政诉讼法》及其司法解释关于起诉期限的规定【6】。四、可以参照适用的其他条款如何操作？行政协议司法解释第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。本条作为一个兜底条款，在行政协议诉讼中无论是诉讼程序，还是实体法律，《行政诉讼法》没有规定的，均可适用民事法律规范。不同的是，该条中就适用民事诉讼法的表述是参照适用，适用民事合同相关规定的表述是可以参照适用。这就在适用实体法律规范时，给审判法院留下了自由裁量的空间，增加了诉讼结果的不确定性。在此提示社会资本方，为了防止诉讼时法律适用的不确定，可将民事法律规范中的相关规则甚至是条文内容直接约定为PPP协议内容，将法律规定转化为合同条款。【1】2017年10月01日施行；【2】1986年4月12日施行，2009年8月27日修正并公布施行；【3】1999年10月1日起施行；【4】《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 第928页 观点编号408；【5】《在行政协议案件审理中如何适用民事法律规范》作者：仝蕾（最高人民法院行政庭审判员 第四巡回法庭主审法官）；【6】田先启诉武汉市江夏区人民政府行政协议纠纷案（2017）最高法行申7758号。作者简介

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