感谢云南八谦律师事务所董事局李旭主席对本文创作的指导。合同不仅是当今市场经济活动之重要媒介，亦是承载物权变动之契约基础，现笔者就最近代理的一起合同纠纷案件与诸位分享，望批评指正。本案案情不甚复杂，2013年，张某于胡某处购得房屋一套，该房屋系胡某回迁安置所得，相关权属证书正在办理之中。张某已支付胡某部分定金以及预付款，并已实际占有使用房屋，双方约定待相关权属证书办理完毕后签订正式《房屋买卖合同》，付清余款。上述内容，双方签订了《房屋买卖预约合同》，对房屋坐落、总价等内容进行了约定，经过公证。2018年，上述房屋相关权属证书尚未办理完毕，胡某亦无继续履行《房屋买卖预约合同》之意，后胡某提起诉讼，请求解除《房屋买卖预约合同》，并愿意承担约定的定金责任。张某辩称，胡某诉请于法无据，请予驳回并继续履行《房屋买卖预约合同》。在司法实践中，出于对风险、效费比等问题之考虑，现鲜有公证机构愿意承接《房屋买卖预约合同》公证业务，然其并非本文重点，故不赘述于此。上文所涉《房屋买卖预约合同》与《房屋买卖合同》之缔结实为预约、本约之关联。所谓预约，或称为预备性契约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称预约合同。如当事人购买飞机票的合同为本约合同，预先约定将来购买飞机票的合同则为预约合同。在预约合同订立时，本约合同尚未成立，当事人负有将来按照预约合同约定的条件订立本约合同的义务。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。我国现行明确预约与本约概念的实体法主要有《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。在明确上述事实以及可援引的主要实体法之后，疑问有三。01双方签订的《房屋买卖预约合同》为预约亦或本约。从性质上看，预约和本约是相互独立且相互关联的合同的两个合同。尽管预约是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型。例如，当事人在实践中预订房间，虽然是为了将来订立租赁合同，但是该预约本身也属于独立的合同。从合同产生的请求权来看，预约合同仅产生缔约请求权，而本约合同则产生本约合同履行请求权。对预约和本约性质的认定应当从缔约双方是否具有订立本约合同的意图、本约主要条款的合意达成、交付定金的情况、是否已经实际占有使用标的物等方面综合考量。《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第一款规定：“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。”不难看出，安徽省高院对能够认定为本约的预约合同范围作出了一定扩大，即缔约双方就房屋的位置、面积、价款等主要条款达成一致即可认定为本约合同，但以不能够实际履行的以及当事人明确仅为预约合同的情形为例外。此处之“能够实际履行的”反面解释范围应如何界定实为司法实践之难点，例如本案中回迁安置房权属证书尚未办理完毕，应属于能够或不能够实际履行之情形，而当事人若要证明房屋权属证书因第三人原因已无办理之可能又应尽到何种程度之证明责任。广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知第一条规定：“当事人通过缴纳诚意金、签订意向书等方式,仅表达房屋买卖意向,未约定在将来一定期限内签订买卖合同,一方以对方不签订买卖合同为由主张对方承担违约责任的,不予支持”。第二条规定：“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同,但协议已经具备房屋买卖合同主要条款,且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的,该协议应当认定为房屋买卖合同”。研析上述两款条文可知，预约合同已具备房屋买卖合同主要条款且已约定在将来一定期限内签订本约合同的，应当认定为系本约合同。值得注意的是，此处所讲的主要条款了已约定支付房屋价款或者交付房屋义务两项之一。综合广东、安徽两地高院之观点，若不存在实际履行不能之情况，在房屋的位置、面积、价款等主要条款达成一致的情况下，即可认定为本约合同，然此处应仅指《商品房买卖合同》。对于《房屋买卖合同》的本约认定而言，则须满足更为严苛的条件，即约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同且已约定支付房屋价款或者交付房屋义务两项之一。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条已经定义了商品房买卖合同，即房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。故此，在严格区分《商品房买卖合同》与《房屋买卖合同》的前提下，从立法目的角度着眼，将《商品房买卖合同》的预约、本约认定标准降低有利于保护买受人权益，一定程度限制了房地产开发企业由于利益驱使在仅与买受人签订有认购书、购房意向书之情形下将认购书、购房意向书主张为预约合同的行为。而于《房屋买卖合同》而言，更尊重买、卖双方当事人的意思自治，在当事人已经签订有预约合同的基础上如要进行本约的认定，应当满足更多条件以及更高标准，最大限度保证合同履行以双方合意渐进，充分保护预约制度的实际存在。笔者以为，就本案而言，房屋买卖合同主要条款实已达成一致，支付房屋价款或者交付房屋义务亦作约定，然待相关权属证书办理完毕后签订正式《房屋买卖合同》能否认定为系已约定一定期限内签订房屋买卖合同颇有争议，具体应当结合房屋权属证书具体办理之进度与可能性进行证明说理综合判断。广东、安徽两地高院虽就房屋买卖预约、本约合同的认定进行了细化，然未根据《商品房买卖合同》与《房屋买卖合同》之特征量体裁衣制定规范，明确认定标准，实为一憾。02原告应承担违约责任亦或缔约过失责任。预约合同虽然是在本约合同的订立中发生的，但预约合同制度既已为我国法律确立，则应充分保护其之独立性。在缔约双方已就未来本约合同达成合意的前提下，更应强化合意的拘束力，仅凭预约合同之缔约过失责任追究责任，实难填补守约方之损失，且信赖利益保护之缔约过失责任也无法替代违反预约合同的责任。广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知第五条规定：“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务,守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的,不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失,守约方请求增加赔偿的,可予支持”亦是对预约合同约定的违约责任效力之诠释。然而，从请求权基础的角度而言，守约方在提出权利主张时确有选择的空间，即本约合同的缔约过失责任亦或预约合同约定的违约责任，在此出现请求权竞合情形，可则一行使。在司法实践中，考虑到证据收集的难度、阐述说理的复杂以及诉讼风险的承担等因素，如预约合同已明确约定违约责任，仍应据此主张为妥，缔约过失责任之诉讼主张受实务所限实难实现。03

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