文章作者：李雁函、付涵虚、杨佶欣一、“抵销权”行使的前世今生《中华人民共和国合同法》第99条： 【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。该规定明确了抵销权行使的重要路径是“通知”，但却未明确通知是以何种方式进行，这就有了博弈的空间。本文旨在分析论述诉讼中抵销的行使，也即：原告提起反诉，若被告认为原被告之间有互负债务的，被告是以反诉还是以抗辩方式提出？之所以讨论，是因为反诉及抗辩在诉讼程序上完全不同，诉前准备工作也会不同，但是如何选择却关乎到诉讼策略的制定，与案件结果息息相关，故而诉前需要选择以便锁定定诉讼方向。率先明确抵销在具备一定条件下无须提出反诉，只需要抗辩的文件有：《上海市高级人民法院关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2006]13号）第六条：“债权受让人对债务人提起诉讼，债务人以合同法第八十三条规定主张抵销，是否需提起反诉？根据合同法第八十三条的规定，债务人对债权让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向债权受让人主张抵销。该抵销权的行使无须债务人提起反诉，法院在审理中应查明债务人对债权让与人的债权是否真实存在后，作出相应判决。”该文件与2019年11月8日出台的《全国法院民商审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】，第43条：“【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”之规定有着异曲同工之妙，也即肯定了抵销可以通过抗辩方式行使，但也未将抵销的行使路径确定，只是明确了诉讼中的抵销权的行使可以提出抗辩或者提起反诉，而两种方式如何选择，应当是权利行使人的程序选择问题。二、检索大数据，看司法案例司法实践中对于诉讼中提出抵销该适用抗辩还是反诉存在着截然不同的两种态度。一则不提反诉，法院不作处理，一则同意通过抗辩方式行使抵销权。案例一：安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）最高法民终518号】一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，盛仁投资公司依据无效合同收取的1000万元履约保证金，应当予以返还，从属该1000万元款项的孳息也应当一并返还。盛仁投资公司主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故该院在本案中不予处理。二审法院认为：本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。案例二：广州富力地产股份有限公司、广州龙和投资顾问有限公司债权转让合同纠纷案【（2019）粤01民终14025号】一审法院认为：本案中，富力公司辩称置业公司在履行涉案合同中存在违约，应当向富力公司支付违约金，且违约金金额足以抵扣富力公司未支付的拆迁服务费。富力公司的抗辩意见实际上是行使主张违约金的权利。在现有证据未显示富力公司主张的违约金金额及其他损失已被生效法律文书确定的情况下，富力公司应当提起反诉。一审法院已在法庭审理过程中向富力公司释明是否提起反诉，富力公司明确表示不在本案中提起反诉，故富力公司的抗辩意见，一审法院不予采纳，富力公司仍应当就其应付未付的拆迁服务费承担付款责任。二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”、第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”的规定，富力公司作为债务人，有权以抵销权向龙和公司行使抗辩权，并非必须提起反诉。案例三：天津天资棉纺织品物流有限公司、天津市九鼎实业发展有限公司委托合同纠纷案【（2019）最高法民再12号】一审法院认为：本案中，天资公司与九鼎公司之间存在的两份《企业询证函》仅为双方业务往来中的复核账目之用，不能证明其上所载明的账目所对应的实际法律关系下的权利义务，亦不能证明该《企业询证函》与本案债务种类、性质一致。且考虑到双方庭审所述，九鼎公司与天资公司及其关联公司之间存在较多的其他经济往来且时间较长，现仍有诉讼正在进行的情况，天资公司在本案中主张债务抵销，不符合法律规定，该院不予支持。二审法院认为：上述《企业询证函》尚不足以证明双方之间债权债务关系及互负债务的数额，天资公司主张行使抵销权依据不足，不予支持。再审法院：再查明：天资公司曾于2017年7月20日向九鼎公司发出并送达了《债务抵销通知书》，提出以其对九鼎公司享有的8296517.52元债权本金及利息（按年利率20%计算）抵销案涉5000万元本金债务。在本案一审期间，天资公司又以抗辩的形式就该笔债权向一审法院提出抵销，并提起反诉，后主动撤回反诉。再审法院认为：本案中，天资公司先是于诉讼前向九鼎公司发送抵销通知，后又在本案诉讼中提出抵销的抗辩，尽管其在提出反诉后又撤诉，但在其并未明示撤回抵销意思表示的情况下，应当认定其已经行使了抵销权。九鼎公司关于天资公司撤回反诉即表示放弃行使抵销权的主张于法无据，本院不予支持。抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日，即主动债权履行期限届满之日2017年7月20日，故应当认定本案中双方互负的债务于该日起抵销。从以上的案例我们可以看出：法院认可以抗辩方式行使抵销权前提是债权确定且已经到期，换言之，如果待抵销的债权并不确定，包括数字、债权债务关系等关键因素均不确定，需要花费力气去研判的，则需要另行启动新的诉的程序进行审理，在本案中仅通过抗辩程序主张抵销，是无法查明案件事实的，反之，如若有证据证实债权是确定的，到期的，则万事俱备只欠东风，可以通过主张抗辩主张抵销，便于高效解决当事人之间的债权债务关系，定纷止争。三、给我们的启示综上分析，我们认为法院纠结于能否以抗辩方式行使抵销的原因在于：如果被告主张的债权有明确的证据指向双方就互负债权这一事实已有共识，那么通过抗辩方式行使抵销是一种大事化小的最佳解决路径，但如若双方对此争议非常大，或者该债务牵涉其他主体，被告的举证并不充分之下，如果仅通过抗辩方式，是无法查清案件事实的，反而会搅乱已经在审理的案件。故而“究竟应选择抗辩还是反诉行使抵销权”，需要当事人及其其代理团队律师在首次研判案件基础材料后，根据案件的具体情况量体裁衣进行选择。如证据充分，在本诉中提出抗辩一击即中，自然是最优选择，如果证据待补正，则考虑另诉或者反诉也未尝不可。四、在本案中以抗辩方式行使抵销权法院不认可的，可以另诉吗？司法实践和理论对此并未形成统一观点，我们倾向于认为在本案中以抗辩方式行使抵销权法院不认可的，被告并不丧失诉权，可以另诉。原因有：在本案中提出抗辩，仅为程序上的抗辩，不产生诉的效果，如果法院不支持抗辩，亦会释明其缘由，并不构成一事不再理，因此并不会丧失诉权。故而，如果案件证据并不充分，可以考虑在本案中先以抗辩方式行使抵销权，再根据案件审理的进展考虑是否另行起诉。这样做一则可以试探原告对债务抵销的看法，二则可以看时机在本案中寻求机会寻找证据以稳固被告对原告享有的债权。特别声明：以上文章仅代表个人观点。●作者简介●

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