本文作者：沈方、刘春粉、王楚朝一专业工程分包与劳务作业分包的区别《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种。我们以“建设工程分包合同纠纷”为案由检索，筛选了近三年最高人民法院的相关案例，发现相当多的案件争议焦点是“案涉合同为专业工程分包合同还是劳务分包合同”。可见实践中人们对于专业工程分包和劳务作业分包的界限并不是很清晰，因此准确界定二者的界限对于风险防范和纠纷解决显得尤为重要。（一）二者法律特征不同根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：专业工程分包是指施工总承包企业（也称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业承包企业）完成的活动。劳务作业分包（也称劳务分包）是指施工总承包企业或者专业承包企业（也称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。据此二者的法律特征区别如下：1.指向的对象不同，专业工程分包指向的对象是某一部分工程本身，而劳务作业分包指向的对象仅是完成工程分包的劳务作业；2.除非合同另有约定，否则，未经发包人同意，总承包方不得将部分专业工程进行分包；而劳务作业分包无需征得发包人的同意；3.专业分包工程所需资质分不同的类别和等级，而自住建部印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号），劳务作业分包不再划分类别和等级。（二）实践认定的关键在于“包工包料”与否最高人民法院在（2018）最高法民再333号判决书中对二者的认定是：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。在该案中远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施材料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。据此，我们认为实践中区分劳务分包和专业分包的关键点有三，一是是否体现为包工包料，包工包料则为专业工程分包，包工不包料（指主体材料）则为劳务分包，劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”；二是承包指向的标的是部分工程还是工程施工中的劳务部分；三是支付的价款是工程款还是人工费。二专业工程分包的法律风险及防范（一）专业工程分包常见法律风险1.违法分包导致合同无效的风险违法分包在建筑工程实践中可谓是司空见惯，根据《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包包括下列四种情形：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，即分包人不具备相应资质条件的情形；二是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，即总包单位将主体工程分包情形；三是分包单位将其承包的建设工程再分包的；四是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，即总包方未经建设方认可对外分包专业工程的情形。最高人民法院在法释【2004】14号司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”即该条对违法分包的法律后果概括认定为行为无效。行为无效是否必然导致合同无效呢？最高人民法院民事审判第一庭在对该条的理解与适用中进一步给出了答案：承包人违法分包建设工程的合同无效。因此，即便学界有部分观点认为未经发包人同意而分包的情形应具体情况具体分析合同的效力，但在司法审判实务中，几乎一致认为违法分包所签署的分包合同无效。2.印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险建设工程项目大多存在管理层与一线作业分离的情况，因此一个企业存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屡见不鲜，建筑企业如未建立有效的印章管理制度，极容易因被私刻印章而承担法律责任。在我们检索的相关案例中，最高人民法院在（2016）最高法民申425号案件系比较典型的自然人挂靠情形下私刻被挂靠企业印章的案例。该案表明自然人通过挂靠其他有资质的企业，并私刻该公司公章，多次使用该公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定为该公司明知该自然人使用该枚印章，即便经过刑事审判已认定该自然人构成伪造印章罪，但该公司依然要对外承担相应的民事责任。而对企业的印章管理得当，即便被私刻公章也可以摆脱责任的企业值得我们借鉴和学习。如最高人民法院（2001）民二终字第91号案件便是一个典型案例，最高人民法院在该案中认为：“因龙口农行提供鉴定的样本与遇家公司在工商行政管理机关备案的公章不一致，且由于所取样本的合同，并没有遇家公司履行或者认可的证据，故龙口农行以该样本作出的鉴定结论不能证明上述4份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》上的遇家公司的公章系遇家公司加盖。因龙口农行对上述问题未能再举出有力证据，故机械公司和遇家公司对上述7份盖有有争议公章的《银行承兑汇票保证担保承兑协议》不再承担保证责任。”因此，企业的印章管理如果出现混乱，特别是企业存在多枚印章的情况下，容易被擅自盖在诸多空白印鉴、授权委托书等文件或被私刻印章，都将会使企业面临巨大的交易风险。从最高人民法院的裁判意见分析，企业不能对同一印章的效力在不同场合做不同选择，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否真实的义务，因此交易相对人一旦主张公司在其他场合使用过或认可过该印章效力，并主张公司除该枚印章以外，还存在多枚印章，同时在不同的场合使用，或者证明使用该印章签订合同的人为公司法定代表人、授权委托人，其行为构成表见代理或职务行为的，将使公司承担相应的法律责任。3.忽视签证、往来函件及施工材料带来举证不能的风险在许多工程施工过程中，面对设计变更、工程量的增加或价格变动等，施工方过多考虑与甲方感情或者因现场负责人不具备风险管理防范经验，没有意识到及时取得签证，或者通过书面往来函件确认工程变更的重要性，习惯性等到完工或结算前才与甲方谈变更问题，发生纠纷时，却因为无法举出有效的证据而蒙受了巨大的损失。检索最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没能提供出有效的证据而承担举证不能的案例比比皆是。4.付款控制程序不严，引发农民工追索工资的风险农民工工资支付的问题，国家和各地政府越来越重视，但个别总承包单位不善于管理款项支付，在支付进度款时，疏于履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。无论最终是否需要向农民工承担责任，在农民工找不到直接上级单位讨要工资时，都会向承包方、总包方追索。即将于2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对总承包方的监督责任也提出了更高的要求。(二)专业工程分包合规对策建议