文章作者：李雁函、付涵虚、杨佶欣一、让与担保与以物抵债两者之辨析让与担保与以物抵债在实践中容易产生混淆，易产生混淆的点在于在债务履行期未届满时候达成的以物抵债协议或行为是界定为以物抵债还是让与担保，民间借贷背景下要确定附随主合同签订的买卖合同（例如商品房购销合同）的性质是属于让与担保还是以房抵债，需要根据实际情况进行确定，大致可以分为两种情况。（一）《商品房购销合同》是一种担保手段从双方确定基础法律关系所签订的合同来看，若购买方签订后续衍生协议的本意并非是取得房屋的所有权，而是基于完全收回债务的意图而形成的一种担保意愿，所签订的《商品房购销合同》只是以房屋买卖的形式所作的一种担保。真正的房屋买卖合同应当具有独立性，而如果只是作为一种担保，房屋买卖合同只是是附属于偿还债务/的从合同，不能独立存在。如果没有主合同，就不会有后续的房屋买卖合同，因此，签订房屋买卖合同属于为了顺利履行债务，债务人为债权人提供的民间非典型担保方式，符合担保合同的从属性特征。（二）《商品房购销合同》是以房抵债协议双方当事人经协商一致，终止债权债务（或其他）关系，建立商品房买卖合同关系，将债务本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。二、成立让与担保的前提下的商品房购销合同的效力对于作为一种担保手段存在的商品房购销合同的效力，一直以来都有不同的观点在争论，通过对裁判观点的总结，可以看出法院观点的逐渐演变过程：（一）认为商品房购销合同无效有观点认为物权种类法定，以此合同设定抵押权不符合我国现行《物权法》规定的物权种类，因此现有法律框架下难以成立。浙江省高级人民法院再审判决中【案号（2015）浙民提字第69号】，法院认为：“根据担保法原理，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。但就目前法律规定来说，我国法律尚未对让与担保作出规定。而《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。因此，本案中当事人以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保，违反上述物权法定原则，据此确认双方所签订的商品房买卖合同无效”。（二）确认商品房购销合同效力但否定其担保效力在《人民司法》2016年第11刊中提到一个案例，俞伯良与嘉善幸之苑房产有限公司商品房销售合同纠纷【案号（2015）浙嘉民再终字第3、4号】，在该案中，法院认为商品房购销合同为借贷合同提供担保，属于非典型担保，虽然在物权法和担保法中对此没有明确规定，但是如果没有违背法律的强制性规定，那么担保合同的效力是可以得到承认的。但同时，承认合同的效力并不代表承认其物权担保的效力，因为物权法定，此种非典型担保并不能产生法律上的效力，也不具有对抗第三人的效力。（三）确认商品房购销合同效力并承认担保效力最高院案审理的陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司与广业控股有限公司、杭州堡业建设有限公司、金先根民间借贷纠纷案中【案号：（2017）最高法民终940号】，法院认为：首先承认名为买卖实为担保的合同效力：“本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效”；其次认为对不能清偿部分可以对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿：“在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿”。三、概括总结从以上案例的分析以及法院观点的演变可以看出，对于非典型担保的态度从一开始严格解释“物权法定”到尊重和贯彻“意思自治”，其实是在尊重市场经济下的交易自由的同时去保障双方当事人的交易安全，也是贯彻“诚实信用”原则的体现。这样的观点演变在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中更为凸显，对非典型担保进行了明确：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”。全国民商法会议纪要中只是明确了在让与担保成立的前提下，债权人请求实现物权法院不能支持，并未否定因让与担保而签订的买卖合同（商品房购销合同）的效力。换言之，如果法院仅以签订买卖合同非真实购房意愿而直接否定合同效力，会出现债务人在拿到借款后转而到法院起诉要求确认合同无效，返还商铺的道德风险，不利于非典型担保的存续也对债权人不公平。故而，我们认为在实际中法院也应该探析当事人交易目的以及肯定意思自治下双方达成的约定，不应轻易否认具有担保性质的买卖合同效力，从保障交易安全以及交易稳定性作出考虑。至于购销合同的效力则应当在债务解除之后赋予债务人单向解除权利，以保障双方利益平衡，定纷止争。特别声明：以上文章仅代表个人观点。●作者简介●李雁函云南八谦律师事务所 高级合伙人·云南省律师协会公司法业务研究委员会委员·西山区人民法院“分、调、裁”中心调解员·云南省人民广播电台FM88.7“法在您身边”栏目嘉宾律师·中越边境跨国婚姻问题及其治理机制研究(重庆市及云南省重点科研项目)导师·“云上说法”综合法律服务平台（重庆市金奖、全国优秀奖）导师执业领域：民商事诉讼、刑事辩护联系方式：13888054821付涵虚云南八谦律师事务所 实习律师执业领域：民商事诉讼、涉外民商事联系方式：15559640951杨佶欣云南八谦律师事务所实习律师执业领域：公司股权纠纷、债务纠纷、金融借款纠纷联系方式：13529320280