《民法典》来了，房开企业准备好了吗？——抵押权新规对房开企业的影响本文作者：杨颖韬 张世锦《民法典》将于2021年1月1日起生效实施，会对房开企业带来什么影响和改变呢，今天我们来聊聊民法典物权编中关于抵押权部分的新规及影响。民法典新规首先简单列个表，对比下新旧法律，感受一下变化：_《中华人民共和国物权法》1第191条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。律师解读：未经同意不得转让，但未规定转让的法律后果，有效、无效or 效力待定？2《民法典》第406条　抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。律师解读：1、认可抵押人有权转让抵押财产；2、承认抵押权具有追及力，抵押权人可向受让人主张抵押权。3、抵押人转让财产可能损害抵押权的，抵押人权人的权利是提请清偿或提存，并不是有限受偿权。总结抵押期间抵押财产“不得转让”变更为“可以转让”。明确即使抵押财产转让，抵押权仍不受影响，系充分保障双方权益。抵押人转让抵押财产制度变更为“仅需及时告知抵押权人”即可。关于通知抵押权人性质上属于附随义务，不通知不影响合同效力。“抵押财产处分”新规对于房开企业销售商品房的影响民法典物权编的影响，更多可能在销售商品房的过程中，实际影响取决于各行政主管部门对民法典的理解和适用，律师通过几个问题来进行解读。问题1办理了开发贷的房地产开发企业能否不经抵押权人（银行）同意即出售商品房答：无需取得押权人（银行）同意即可出售。根据《民法典》第406条的规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，将土地或在建工程向贷款银行办理抵押权登记的房开企业，有权转让抵押财产即出售尚未建成或已建成的商品房，而无需再取得抵押权人（银行）的同意。实践中，需要结合住建部门对民法典的执行和实施，如果行政主管部门按照民法典规定不审查该商品房是否已经过抵押权人（银行）出具的《同意预售函》，则可颁发预售证。问题2若抵押合同约定“抵押财产转让前必须取得抵押权人同意”，是否具有对抗买受人的效力？《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定”。“当事人另有约定的，按照其约定”，理解为如抵押人与抵押权人在抵押合同中书面约定了抵押人转让抵押财产时应事先取得抵押权人的同意，即房开企业在出售商品房时亦须经得抵押权人（银行）的同意，但该抵押关系的双方对出售前应经得抵押权人同意之约定的效力是否及于买受人？1、抵押人未经银行同意的转让属于有权处分。第一，就实际操作而言，买受人购买房产时不负有查实抵押人与抵押权人关于抵押合同约定的义务。第二，从民法典406条的立法本意来说，设定抵押权，是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有人，仍然享有抵押物的处分权。第三，根据意思自治的原则，此种约定仅在约束合同相对方，但并不约束合同外的第三人。第四，从救济途径来说，在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及力，实际上抵押权人有权向买受人主张抵押权，对抵押权人并未失去救济的途径和通道。且抵押权人也有权根据合同约定向开发商主张违约责任。民法典第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，仅仅是违反法律、行政法规强制性规定的行为无效，而《民法典》第406条规定的“当事人另有约定的，按照其约定”，该约定并不属于法律、行政法规的强制性规定，故开发商依法在未经银行同意情形下出售商品房亦应属有权处分，不能约束买受人，不影响转让行为效力。2、买受人受让房屋后的法律问题《民法典》第406条承认了抵押权具有追及力，抵押权人可向受让人主张抵押权，但根据现有法律规定《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”中确定了商品房消费者的优先受偿权，根据承包人优先受偿权与抵押权的顺序，可以推定顺序为:商品房消费者＞建筑工程承包人＞抵押权因此依照本规定商品房消费者受偿权优先于抵押权，该批复把保护购房者的权益放在了最优先位置，但设置了前提条件是“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”亦如果买受人没有支付大部分款项可能不享有该优先权，并且在《九民纪要》中对该批复作出了限定，仅适用于向开发商购买的预售商品房且用于居住的住房，而一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。关于如何理解“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”中的大部分款项的问题，虽然没有明确规定和解释，但笔者认为可结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定来理解，该条规定：在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。在《九民纪要》中认为如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。因此在金钱债权的执行案件中买受人是否符合保护消费者的生存权条件是能否排除执行的的核心要件，总结而言就是：在法院查封前已经签订有效书面合同用于居住且名下无其他住房付款已超过总价款50%or接近50%且已将剩余价款支付给申请执行人或交付法院执行关于是否唯一住房的问题，将由法院根据现消费者的居住面积是否满足基本生存来确定。同时因为该规定是为保护消费者生存权的例外规定，在司法实践中也会严格把握适用条件。

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