我们（施工总包单位）与某某开发商签订“XX住宅项目施工总包框架协议”，双方对施工范围、计价方式、暂定总价、付款方式、垫资、结算、违约责任等均进行了约定。项目推进过程中，由于需要办理相关行政审批手续，开发商进行了招投标，我们中标了，双方根据招标文件签订了《建设工程施工总承包合同》并进行了备案（简称“备案合同”），但是，由于我们双方达成一致意见的并不是备案合同所载名的内容，因此双方也签订了一份实际履行的《施工总包合同》（简称“实际履行合同”），施工过程中，双方又根据合同履行过程中出现的情况签订了两份补充协议。现工程已经竣工验收合格，双方对工程造价以及结算依据产生争议，现在请问我们该以哪份合同作为结算价款的依据呢？并且实际履行“黑合同”有效吗？

|【难点辨析】

实践过程中，在建设工程施工合同纠纷领域，凡是案涉工程的招投标备案合同与实际履约合同不一致的，一般情况下都是以备案合同作为结算依据，也就是俗称的“黑白合同”或者“阴阳合同”问题，并且认为黑合同是无效的，这是真的吗？今天我们就来讲一个最终以实际履行合同的作为结算依据的情形。

|【经典案例】

2012年5月9日，发包人开泰开发公司、承包人国泰建筑公司、投资人欣成投资公司三方签订《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》（以下简称《框架协议》），主要内容为：开泰开发公司将其开发建设的江苏省泰州市“皇家花园”项目交国泰建筑公司总承包。国泰建筑公司向开泰开发公司支付履约保证金2000万元，国泰建筑公司垫资8000万元实物施工工程量。工程结算按江苏省04定额、泰州市地区信息价标准，总价不下浮。

2012年7月5日，开泰开发公司通知国泰建筑公司进行泰州皇家花园一期工程的现场交接。

2012年9月7日，接受委托的建业恒安招标公司出具案涉项目招标文件，载明合同估算价3.14亿元。结算方式：（1）按江苏省04定额、泰州市地区信息价标准，总价不下浮。

2012年9月27日，开泰开发公司向国泰建筑公司发出中标通知书，中标价格31368.093929万元。同日，国泰建筑公司、开泰开发公司签订《建设工程施工合同》（以下简称927合同）。

2012年9月28日，国泰建筑公司、开泰开发公司另签订一份《建设工程施工合同》（以下简称928合同）并进行了备案，该合同与927合同相比主要差别为：未约定国泰建筑公司垫资施工8000万元相关内容，合同价格调整方法及竣工结算相关内容表述为：按招标文件执行，未约定承包人工作等。

2014年11月7日，开泰开发公司（甲方）、国泰建筑公司（乙方）、欣成投资公司（丙方）三方签订《施工补充协议》，主要内容：第一条到期债权：1.截止2014年8月25日，乙方已完成工程量为人民币244633608.32元，甲方应付工程进度款为（244633608.32元-80000000元垫资造价）×65%=107011845.4元…

2015年9月30日，开泰开发公司(甲方)、国泰建筑公司（乙方）、欣成投资公司（丙方）三方签订《施工补充协议（二）》，主要内容：因甲方暂时无法按期支付2014年11月7日《施工补充协议》第二条第1项约定的到期债权5275万元（其中到期工程款本金5000万元、利息275万元）……

2015年12月18日皇家花园项目一期工程竣工验收合格。

（选自最高人民法院（2019）最高法民终314号终审判决）

|【审判要旨】

 首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目……必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。

其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格…进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的……认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰开发公司承诺采取适当措施保证国泰建筑公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形，应当认定有效。

再次，《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰建筑公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》、《施工补充协议（二）》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。

最后，《框架协议》、《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，应当作为认定双方权利义务的依据。用于备案的928合同与927合同相比，明显的差别在于927合同约定了国泰公司需垫资施工8000万元，并对开泰公司返还垫资款相关事项进行约定，而928合同未作约定，而在施工过程中双方签署的补充协议反映，案涉工程存在国泰公司垫资8000万元施工的事实，且施工过程中双方对于8000万元垫资施工工程量、垫资款及利息结算支付进行了结算确认，故应当认定双方实际履行的合同为927合同，927合同亦应作为工程款结算的依据。

|【经验总结】

首先，商品房住宅开发选择总包单位，不属于必须招投标的施工项目，进行了招投标，招投标之前以及之后签订的、备案的以及没有备案的合同均是有效的；

其次，非必须进行招投标项目签订的备案合同和非备案合同，一般情况下根据最高法施工合同解释（一）第二十三条之规定，仍然应当按照备案合同约定进行结算；

再次，本案中最高院采纳非备案合同进行结算的原因，系非备案合同并未背离中标备案合同的实质性内容，比如本案中仅垫资及垫资利息约定不同。但是如果非备案合同对工程价款、工程质量、工程期限进行实质性变更的情况下，仍然应当以备案合同作为结算依据；

综上，无论是发包人，还是承包人均应当对施工合同予以重视，无论是备案合同，还是非备案合同约定的内容，均有可能对合同双方当事人产生巨大的经济影响。

|【相关法律规定】

《招投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：  

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；  

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；  

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。  

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。  

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。  

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《最高法施工合同解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：  

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；  

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十三条　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。