承包人索要工程款的诉讼中势必会遇到执行问题，大多数情况下，如执行阶段不顺利或者成本较高会直接影响承包人权益的实现，本文旨在对在建工程在查封变卖中存在的法律及税务问题进行剖析，给权利人一些指引。

可查封。根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。显然该规定未将在建工程排除在外。

根据上述规定第十条，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。但我国物权法规定，不动产以登记为生效和对抗的必要条件。在建工程因尚未进行任何的权属登记（土地在国土局，房产在房管局），诉讼保全自然也不能进行查封登记。现在国土局和房产局都实行在线联网操作（两家系统是分开的），系统里没有在建工程的备案信息也就无法对其保全操作，在此之后，在建工程向房产局申请权属登记，房产局不会注意到该房产是否有查封，诉讼保全的效果也就荡然无存，这是在建工程诉讼保全所潜在的风险。

1、在建工程查封时的价值确定。

甘肃永瑞房地产开发有限公司与甘肃永瑞房地产开发有限公司、李锡明民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书【（2016）最高法执复3号】

最高人民法院裁定原文：被查封的案涉房产虽为在建工程，但已取得商品房预售许可证，可以对外销售，结合周边商铺销售价格及双方当事人在借款合同中的约定，被查封的36703.83平方米房产价值已明显超过申请保全的金额200,405,554.8元。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结”之规定，对于明显超标的部分应解除查封。

分析解读：被查封的在建工程，可以根据双方合同约定的价格及周边已建成商品房的价格计算现有价值。如果在建工程已取得预售许可证，也可以结合预售许可证确定的出售价格范围计算在建工程价值。查封前应先确定查封工程的价值与查封的金额是否相差过大，否则超额查封的部分会被人民法院解封。因此因根据在建工程的施工进度判别，如未取得商品房预售许可证，按照双方合同所约定的价格以及周边已建成的商品房价格确定在建工程的价值；如已经取得商品房预售许可证，可结合预售许可证中所载明的价格确定。

2、在建工程是否存在出卖、抵押等情形？

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

3、被查封的在建工程是否可以办理《房屋预售许可证》？

根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院预查封的，仍然办理转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。

办理《房屋预售许可证》的行为可以理解为一种取得销售许可并进入销售阶段的行为，然而，尚未竣工或者尚未办理产权初始的建筑物（在建工程），查封一经做出即发生法律效力，房屋登记机构不得办理转让、登记手续，也不能办理销售许可、颁发《房屋预售许可证》以允许其转让、登记。

司法拍卖中涉及的税费负担问题，是司法实践中经常遇到的争议问题之一，在2020年9月以前，我国法律行政法规以及司法解释均未对传统司法拍卖过程中产生的税费承担给予明确规范，因此在大多数网络司法拍卖实践中，法院在拍卖税费负担上多采取“一脚踢”模式，把一般交易行为中应由出卖人支付的各项税负和费用，统一要求由买受人负担，由此一来大大降低了拍卖的成交率。

2020年9月2日，十三届全国人大三次会议第8471号建议的答复：“一、关于取消不动产司法拍卖公告中由买方承担税费的转嫁条款，统一改为“税费各自承担”的建议，我局和最高人民法院赞同您关于税费承担方面的建议，最高人民法院将进一步向各级法院提出工作要求：一是要求各级法院尽最大可能完善拍卖公告内容，充分、全面向买受人披露标的物瑕疵等各方面情况，包括以显著提示方式明确税费的种类、税率、金额等；二是要求各级法院严格落实司法解释关于税费依法由相应主体承担的规定，严格禁止在拍卖公告中要求买受人概括承担全部税费，以提升拍卖实效，更好地维护各方当事人合法权益。”上述答复对于网络拍卖的税费承担做出了明确规定，即不得概括由买受人统一承受，但司法实践中，房产或者土地主管部门通常会要求提交完税凭证才允许过户，而相应的被执行人通常无能力支付税款导致过户存在障碍。

另外，关于司法拍卖不动产（在建工程）的税费内容、税率及主要承担主体，请见下表：

以上可以看出：不动产司法拍卖所涉及的税种较为繁杂且税费是高昂的，而司法实践中被执行人通常已无能力支付相关的税费，就可能导致巨额的税费最终由买受人承担，从而不利于保护买受人的合法权益，因此竞买人在参与司法拍卖过程中，应主要注意以下几个问题：

1、由于税务机关不能及时掌握法院强制拍卖不动产的情况，不能及时监督、要求被执行人缴纳相应税费；房管部门仅对买受方纳税情况做要求，对于出卖方（即被执行人）纳税情况缺乏制约，在对出卖方纳税规则规定不明晰、对买受方规定较为明晰的情况下，买受人更容易成为最后缴税义务的“买单人”。

2、竞买人应当提高警惕，法院强制拍卖过程中，被执行人有时查无下落或者不参与到法院强制拍卖过程的可能性，如果拍卖物本身就存在欠缴税费的情形，未来极有可能由买受人买单。

3、如果竞买人在参与竞买后反悔，或者拍卖过程中参与拍卖各方对于税费承担规则有争议的，即使在竞拍成交后，由于无人缴纳税费，标的物产权过户将无法完成。如果竞买人先行垫付税费，在款项垫付后竞买人也需要投入大量精力来追回其先前垫付的税费款项。

文章编辑\校稿：李雁函、李技枫

文章排版：袁芳

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