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122021-08
谦智 | 民间借贷,一定要懂的20问
2021-08-12

在执业过程中,总会有亲戚、朋友和同学向我咨询有关民间借贷的问题,但都是零散的提问和解答,现在将提问较多的问题进行整理并分享,欢迎大家继续提问并指正。

#Q1 银行贷款纠纷适用民间借贷新规吗?

不适用。银行属于金融机构,类似的金融机构包括金融监管部门(中国人民银行、银监会、保监会和证监会)监管许可的小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、典当行、资产管理公司、区域性股权市场、商业保理公司等,借款人与金融机构之间的贷款纠纷不适用民间借贷新规。

法条链接:

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》一、关于适用范围问题。经征求金融监管部门意见,由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,其因从事相关金融业务引发的纠纷,不适用新民间借贷司法解释。

#Q2 银行贷款逾期未还,被起诉后不用还贷款利息?

经银行同意,可以不还贷款利息。借款人被起诉后,可以积极与银行协商利息减免、延长还款期限等问题,按照协商一致的方案清偿贷款。如果银行不同意协商方案的,则法院将依据贷款合同的约定判决支付贷款利息。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第五百四十三条 当事人协商一致,可以变更合同。

#Q3 微粒贷和借呗违反借款利率保护上限了吗?

不违反。微粒贷和借呗是通过金融监管的小额贷款公司或银行发放借款,不适用民间借贷新规的限制,约定的借款利率在万分之三/日(年利率10.95%)-万分之五/日(年利率18.25%)并未违反法律规定。

#Q4 现行民间借款利息的年利率保护上限是多少?

借款合同成立时一年期贷款市场报价利率(LPR)的四倍,不再按照24%确定,超过保护上限的利息,未支付的不再支付,已支付的可主张返还。目前已发布的一年期的贷款市场报价利率(LPR)在3.85%-4.25%之间,故现行借款利息的年利率保护上限在15.4%-17%之间。如果后续贷款市场报价利率(LPR)产生变化,则新发生的借款的年利率保护上限会随之变化。

法条链接:

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。 

#Q5 什么是贷款市场报价利率(LPR)?

贷款市场报价利率(LPR)是由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性的贷款参考利率,银行贷款利率主要参考LPR确定,利率按照借款期限分为1年期和5年期以上,自2019年8月20日起每月20日会更新和公布,但民间借款年利率保护上限依据的是一年期的LPR,并不会因为借款合同约定的借款期限超过五年而适用五年期以上的LPR。

#Q6 借款合同什么时候成立?

个人之间的借款关系自出借人实际提供借款时成立,即借款人收到现金、转账金额时成立。非个人之间(个人与公司、公司与公司)的借款关系,在双方没有特别约定借款合同成立的条件时,借款合同自双方签字、盖章时成立。借款合同成立的,借贷双方应根据合同提供借款、清偿借款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

第六百七十九条 自然人之间的借款合同,自贷款人供借款时成立

#Q7 可以约定砍头息吗?

不能,利息不得预先从本金扣除,扣除部分不得计算利息。砍头息指的是借款1万元,到手只有8000元,借款利息仍按照1万元计算。如果在借款过程中遭遇砍头息,可要求按照实际到手借款金额计算利息,多付部分的利息可要求返还或用于抵扣借款本金及待支付利息。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第六百七十条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

#Q8 借款合同没有约定利息,还可以主张利息吗?

不能主张借款期间内的利息,可以主张逾期还款的利息。没有约定利息的,均不能主张借款期间内的利息;约定了利息,但约定不明确的,个人之间的借款不得主张借款期限内的利息,非个人之间的借款则可以主张借款期限内的利息,但利息标准需按照交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定。

逾期利息,有约定按照约定;没有约定的,依据借款期间内的利息标准主张逾期利息;没有约定借款期间内的利息的,则自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算利息。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第六百八十条 禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条 借贷双方没有约定利息,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

第二十八条 借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的,人民法院应予支持;

(二)约定了借期内利率但是未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

#Q9 如何约定借款期限内的利息?

个人之间的借款,利息利率的标准应参照实际提供借款时的标准,非个人之间的借款应参照签订借款合同时的利率标准,前述利率应符合利率保护上限(约15.4%-17%)。同一笔借款,借款合同成立时,借款利息利率的保护上限已经确定,利率标准不会随LPR的变动而改变。

法条链接:

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

#Q10 出借人可以随时要求还款吗?

借款合同没有约定借款期限的,出借人可以随时要求借款人偿还借款,但应当给对方预留还款的时间。借款合同明确约定借款期限的,则出借人需在期限届满后才能要求借款人偿还借款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第六百七十五条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

#Q11 出借人可以在借款期限内要求提前还款吗?

借款人没有按照约定的借款用途使用借款、没有按照约定期限及标准支付利息并经催告后仍未支付的、借款人明确告知出借人不履行还款义务的,出借人均可以要求借款人提前还款。如果借款人没有前述情形的,则出借人需在期限届满后才可以要求借款人偿还借款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。

第六百七十三条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

#Q12 借款人可以提前还款吗?利息如何计算?

借款合同没有约定不得提前还款的,借款人可以随时偿还借款,借款人提前偿还借款的,借款利息按照实际借款期限计算。如借款合同约定不得提前还款的,借款人提前还款时也应当按照合同约定的借款期限计算利息。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第六百七十七条 借款人提前返还借款的,除当事人另有约定外,应当按照实际借款的期间计算利息

#Q13 借款人未满16岁,签订的借款合同有效吗? 

限制民事行为能力人签订的借款合同,经其法定代理人(父母)同意、追认的,借款合同有效,借款人应按照借款合同偿还借款本金及利息;其法定代理人(父母)不同意或拒绝追认的,借款合同无效,则借款人只需返还借款本金,无需支付借款合同约定的利息。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

#Q14 借款人可以用名下未取得产权证书的房屋抵押借款吗?

不可以,未取得产权证书的房屋无法办理抵押登记,出借人不能行使优先受偿权,可要求借款人提供第三人的房屋进行抵押或由第三人进行保证。办理房屋抵押的目的是为了实现对借款人名下房屋拍卖价款的优先受偿权,但房屋抵押权利自办理抵押登记时设立,办理房地产抵押需提供房屋所有权证书。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但是法律另有规定的除外。

第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物

(二)建设用地使用权;

(三)海域使用权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条 房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

#Q15 要求借款人提供保证人有什么用?

当借款人未按照约定偿还借款时,可要求保证人承担保证责任,未明确约定为连带责任保证的,均为一般保证。在一般保证中,借款人被起诉后,经过强制执行仍不能偿还借款,则出借人可以要求保证人代为偿还借款。在连带责任保证中,出借人可以不要求借款人偿还借款,直接要求保证人代为偿还借款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

(二)人民法院已经受理债务人破产案件;

(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任

#Q16 恋爱期间的金钱往来,是借贷还是赠与?

主张赠与的一方应证明对方明确是赠与,否则需返还相关款项。恋爱期间的金钱往来通常会存在借贷与赠与的争议,一方在分手后提供微信、支付宝等转账凭证主张清偿借,另一方以未签订《借条》或赠与而否认借贷关系难以获得法院支持,还需提供微信聊天记录、电话录音等证明对方明确赠与。否则,法院可能会认为收款方没有尽到举证责任,判决清偿借款。但针对特殊节日里发送的“520元”“1314元”等有特殊意义数额的红包,没有明显超出恋爱期间必要花费的,可能被认定为赠与,从主张的借贷金额部分予以扣除。

法条链接:

《中话人民共和国民法典》第六百五十七条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

#Q17 借款人配偶未签订借款合同,能不能要求夫妻共同还款?

借款用于家庭日常生活需要的,可以要求夫妻共同还债。出借人提供借款时,应要求借款人夫妻双方共同签订借款合同或要求未签字一方签署还款承诺等,否则难以要求未签字一方偿还借款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

#Q18 任何时间要求借款人还款都可以吗?

不是,借款期限届满后3年内应要求借款人还款,超过时间的,借款人依法可以不偿还借款。同时,出借人应当保存要求借款人还款的材料,包括微信聊天记录、短信、还款承诺等,如借款人消失不见,应尽快起诉主张还款。

法条链接:

《中华人民共和国民法典》第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第一百九十二条第一款 诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。

第一百九十五条 有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算

(一)权利人向义务人提出履行请求;

(二)义务人同意履行义务;

(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;

(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 

#Q19 应该向哪个法院起诉借款人?

借款合同没有约定管辖法院的,出借人可以向自己的户籍所在地法院或经常居住地法院起诉,但经常居住地应连续居住一年以上,需提供居住证、购房合同或租房合同、物业或街道办出具的《居住证明》予以证明。借款合同约定了管辖法院的,则应向合同约定的管辖法院起诉。

法条链接:

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》第四条 公民的经常居住地是指民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。

第十八条第二款 合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。

《中华人民共和国民法典》第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所

#Q20 出借人借款时应取得哪些材料?

签订借款合同(列明借款人名称、身份证号码、送达地址、借款用途、借款方式、借款金额、借款期间、借期利息、逾期利息)、转账凭证(银行流水、微信、支付宝)并备注“借款”,尽量不通过现金借款,确实现金借款的,应要求借款人出具收条并注明是现金借款。

律师简介

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文章编辑\校稿:李燕梅

文章排版:矣银松


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